供應鏈“防爆雷”— 確權到底怎么確?

2020-01-06 08:35:00
楊舸
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在供應鏈金融的各類交易中,法律上大家最關心的問題就是“確權”了。只有完成了“確權”,才能在較大程度上確保底層債權真實存在,并且行使這一債權不會遇到實質性的障礙。

但對于以下兩個關于“確權”的問題,卻經常處于含糊不清的狀態:一是確權確的是什么“權”?二是上述“權”是怎么“確”的?

我們先來看一下對于供應鏈金融業務中,對于確權邏輯的梳理:

用最簡單的話說,在供應鏈金融以及基于供應鏈金融的資產證券化融資項目中,核心的法律邏輯都是通過將基于供應鏈而形成的應收賬款債權 ( 基于貨物貿易或服務貿易 ) 作為一項金融資產進行對外轉讓進而實現融資。

因此,“確權”的第一步,就是要確認這一基礎債權已經真實產生 ( “確認性確權” ) 。

而進一步地,有別于基于借貸關系而產生的債權 ( 即收取本金和利息的權利 ) ,基于貨物貿易或服務貿易而產生的應收賬款債權即使已經真實產生,也可能因為各種各樣的原因而導致債權人 ( 即賣方 ) 無法收回全部的款項。舉個例子,在債權人 ( 即賣方 ) 交貨以后,如果貨物或服務存在質量瑕疵,或者在約定的質保期內沒有提供相應的質保服務,都可能導致債權人 ( 即賣方 ) 無法按時足額地收回相應的應收賬款。

因此,“確權”的第二步,就是要確認這些可能影響基礎債權有效行使的不利因素已被排除 ( “排除性確權” ) 。

只有經過了這一正一反的兩步確權 ( 即確認性確權 + 排除性確權 ) ,才能在較大程度上確保一項基于貿易關系而產生的債權能夠被視為可以產生穩定現金流的金融資產,從而通過進一步的對外轉讓或結構化設計實現融資的效果。

下面我們將沿著這一邏輯,把“確權”的問題說說清楚:

基礎債權是什么?

1. 基礎債權

根據《民法總則》第一百一十八條的規定 ,債權是基于合同約定等原因,權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。

從前述定義可以看出,債權是一種典型的請求權。

供應鏈金融的基礎交易中,賣方應按基礎合同的約定履行交付商品 / 服務等義務 ( 為便于理解,以下簡稱“交貨” ) ,作為對價,賣方有權請求買方依據合同約定履行付款義務 ( 以下簡稱“交錢” ) 。前述賣方根據合同約定請求買方付款的權利即此處所稱基礎債權。

如上所述,因為基礎債權是直接根據基礎合同而產生的權利,是交易雙方在締結合同時希望發生的法律效果,故基礎債權在民法理論上也被稱之為合同項下的原權利(或原給付請求權,區別于后續將提及的救濟權 / 次給付請求權)。

2. 供應鏈金融中的基礎債權

供應鏈金融中,賣方享有的基礎債權一般基于根據合同的明示約定而產生,特殊情況下亦可根據歷史交易習慣中形成的默示約定而產生。無論基于何種方式,從確權的角度而言,均需要將與基礎債權對應的核心要素單獨進行確認,以確保前述權利能夠獲得相對穩定的履行。一般而言,前述核心要素應至少包括付款時間、付款金額以及付款方式。

3. 供應鏈金融證券化中的基礎債權

在供應鏈金融證券化業務中,原始權益人向專項計劃轉讓的基礎資產多為企業的應收賬款債權。

針對供應鏈金融證券化業務,上交所、深交所、機構間報價系統的掛牌確認指南等規則 ( 以下簡稱“確認指南” ) ,都額外規定了供應鏈應收賬款債權所應具備的條件。

以上交所確認指南為例,其規定了企業的應收賬款是指企業因履行合同項下銷售商品、提供勞務等經營活動的義務后獲得的付款請求權,但不包括因持有票據或其他有價證券而產生的付款請求權。同時,掛牌條件一節明確要求基礎資產涉及的應收賬款應當可特定化,且應收賬款金額、付款時間應當明確。

根據上述我們可以得出,應收賬款作為一種典型的債權請求權,在確保主要的交貨義務已經履行完畢,且債務人 ( 即買方 ) 不享有重大的抗辯權或要求抵銷、賠償的權利時即可滿足可特定化,付款金額及付款時間明確等要求。

基礎債權怎么確?

1. 確認主體

供應鏈金融業務中,基礎債權的確權是由基礎交易合同項下的買方 ( 作為付款方 ) 向賣方 ( 作為收款方 ) 作出。

如發生賣方向保理公司轉讓上述基礎債權的情形,則需由賣方向買方發出轉讓通知,由買方向保理公司確認付款義務 ( 融資性債權 / 保理債權,詳見下文論述 ) 。

2. 確認文件

在一般的買賣合同關系項下,賣方可直接依據合同的約定向買方主張付款的請求權,該請求權可以通過買方出具《付款確認書》的方式進一步確認。

在供應鏈金融業務項下,賣方一般會將其對于買方的應收賬款債權轉讓予保理公司,保理公司對于買方的基礎債權將通過《付款確認書》、《應收賬款轉讓通知》及《應收賬款轉讓通知回執》等文件進行確認。

抗辯權是什么?

1. 抗辯權

抗辯權是一個理論色彩較重的民法概念,有別于前文提到的“請求權”,抗辯權并非主動地要求對方為或不為一定行為的權利,而是在對方提出請求時,對抗對方的要求,不進行對方要求的行為的一種對抗權。參考《擔保法》第二十條的規定 [2] ,抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。

根據《合同法》的相關規定 [3] ,抗辯權的類型主要包括: (a) 同時履行抗辯權; (b) 先履行抗辯權; (c) 不安抗辯權。簡而言之,所謂的“同時履行抗辯權”和“先履行抗辯權”大致對應于日常生活中常說的“一手交錢、一手交貨”和“先交貨,后付錢”,即如果債權人 ( 賣方 ) 還沒有交付貨物或提供服務,債務人 ( 買方 ) 自然可以光明正大地拒絕付錢。而所謂的“不安抗辯權”,則可以理解為一種“拒絕預付”的權利,即使買方和賣方在買賣協議項下達成了買方支付預付款的約定,法律仍然賦予買方在感到“不安”的時候 ( 通常是賣方的經營狀況嚴重惡化 ) 拒絕支付預付款的權利。

2. 供應鏈金融中的抗辯權

上一節提到,供應鏈金融中,對于賣方而言,最重要的權利就是請求買方付款的基礎債權(請求權)。對于該等請求權的對抗的可能,自然成為了項目的重要風險,這也成為了供應鏈金融項目中排除性確權的要點。

由此,在供應鏈金融業務中需要通過排除性確權的進行排除的抗辯權,即是指買方對抗賣方行使其請求買方付款的基礎債權的對抗權。

如上所述,在供應鏈金融業務中,抗辯權確權的主要目的之一是排除買方的抗辯權。結合上述分類,根據買賣雙方的基礎合同,區分合同對交貨、交錢的順序 / 條件約定,可區分該等基礎合同項下的抗辯權到底屬于上述哪一類。

根據我們的項目經驗,同時履行抗辯權 ( 即對于先交錢還是先交貨沒有明確約定 ) 和不安抗辯權 ( 未交貨,且供應商可能存在交貨能力問題等 ) 的情況相對比較少見。先履行抗辯權 ( 約定先交貨,后交錢 ) 是需要進行確認排除的主要抗辯權類型。簡而言之,就是要確保債權人 ( 賣方 ) 已經履行了主要的交貨義務,確保債務人 ( 買方 ) 不會因為債權人還沒有履行基本的合同義務而拒絕付款。

值得注意的是,供應鏈金融業務項下,買方對于付款義務的抗辯對象是可以隨基礎債權的轉讓而發生變化的。根據《合同法》第八十二條的規定,債務人接到債權轉讓通知后,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。即,供應商將基礎債權轉讓予保理公司時,如果存在尚未交貨或交付瑕疵的情形導致債務人享有拒絕付款的權利,該等抗辯可直接向保理公司進行主張。

因此,債務人需要通過出具《付款確認書》等形式以確認交付義務的完整完全履行,付款條件已經滿足,進而排除其可能對保理公司享有的抗辯的權利。

3. 供應鏈金融證券化中的抗辯權

對于供應鏈金融證券化中的抗辯權,上交所確認指南中規定了“基礎資產涉及的交易合同應當合法有效,債權人已經履行了合同項下的義務,合同約定的付款條件已滿足,不存在屬于預付款的情形,且債務人履行其付款義務不存在抗辯事由和抵銷情形?!?/span>

對于這類項目,我們認為,若存在未交貨而產生的先履行抗辯權,僅僅依靠約定進行抗辯權的排除,是不符合發行資產證券化的要求的。在此情況下,理論上,抗辯權應該依靠對于確實存在交貨行為的事實確認,以及交貨行為的完全性的確認而進行排除。

抗辯權怎么確?

1. 確認主體

供應鏈金融業務中,排除抗辯權的確認主體是基礎合同的買方。

在未進行基礎合同項下應收賬款轉讓的情況下,排除抗辯權的被確認主體是基礎合同的賣方。

在正向轉讓的業務模式項下,上述主體安排是常見的。

在已進行基礎合同項下應收賬款轉讓的情況下,排除抗辯權的被確認主體是應收賬款的受讓方。

常見的情況是,在反向保理的業務模式項下,上述受讓方即保理公司作為被確認主體接受確認。在代理歸集的業務模式項下,可以由代理人作為被確認主體接受確認,但需要將前述委托代理的法律關系理順。若開展先向 SPV 轉讓后確認的業務模式項下,也可以由作為受讓方的 SPV 作為被確認主體接受確認,但需要將該等確認作為先決條件 / 后續條件與 SPV 的成立與運作進行完善的勾稽。

2. 確認文件

救濟權是什么?

1. 救濟權

救濟權 ( 次給付請求權 ) 是相對于原權利 ( 原給付請求權 ) 的法律概念。

原權利是指當事人在締結合同時希望實現的法律效果和對應的權利,而救濟權是指當原權利遭受侵害時,權利人可以要求侵害人停止侵害、進行補救和 / 或賠償損失的權利。根據《合同法》第一百零七條的規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。其中“采取補救措施以及“賠償損失”都是典型的救濟權。

在供應鏈金融業務中,較為常見的是賣方 ( 供應商 ) 交付的貨物 / 服務存在瑕疵 ( “瑕疵履行” ) 或在履行完畢主要的交貨義務后沒有履行后續的持續性義務 ( 即從給付義務及附隨義務,如提供培訓、客服支持、進行保密等 ) 進而構成違約的情形。

根據《合同法》第一百一十一條的規定,違約方應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或約定不明的,可以協議補充,無法達成補充協議的,應合同條款或交易習慣確定。受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

特別地,根據《合同法》第一百一十五條的規定,雙方還可以針對違約情形設置違約金機制,且當事人可就違約金的金額根據實際損失要求人民法院 / 仲裁機構適當增加或減少。

2. 救濟權及抗辯權

對于救濟權與抗辯權兩項基本權利,在實操中往往會混淆使用的情形。兩者有何區別以及如何行使呢?

我們認為,抗辯權一般是指法律關系的一方因相對方未完全履行合同義務而拒絕履行自身義務的權利;而救濟權則是法律關系的一方因相對方未完全履行合同義務而要求對方承擔責任的權利,而這一權利在實踐中可能基于抵銷而導致應收賬款金額的減少。

如因賣方未按照合同約定進行交付或交付的貨物 / 服務不符合合同約定,買方據此拒絕向賣方支付合同價款,則是在行使抗辯權;如因賣方交付的貨物不符合合同約定,買方據此要求賣方減少合同對價或者承擔相應的違約責任,則是在行使救濟權。

救濟權怎么確?

1. 確認主體

供應鏈金融業務中,與抗辯權的確認主體與確權方式相同,一般是由基礎合同項下的債務人進行排除性確權。

救濟權的排除一般通過債務人向供應商 ( 債權人 ) / 或保理公司出具《付款確認書》的方式予以確認,通過確認供應商已完全適當履行基礎合同項下的交付義務以確認債務人不再享有基于瑕疵履行所享有的救濟權,如扣減、減免等權利。

2. 確認文件

通過上述“正反結合”的確權方式,即可以基本確保一筆充滿諸多不確定性的“貿易款”變為一項能夠產生現金流穩定的金融資產,進而服務于后續的融資結構設計。

在后續的融資結構設計中,除了對基礎債權進行確權外,還可能涉及到其他的確權環節,我們也在此做簡要的介紹。

加入債權是什么?

1. 加入債權

加入債權在現行法項下并無明確定義,僅在司法實踐中部分法院對于“債務加入”進行釋義,即第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務,但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。

在供應鏈金融業務中,供應商 ( 作為賣方 ) 向保理公司轉讓其對于項目公司 ( 作為買方 ) 的應收賬款債權時,為保證項目公司的付款能力,一般會要求與項目公司相關聯的核心企業作為共同債務人承擔項目公司的債務。

加入債權的確權即確認上述保理公司基于債務加入對核心企業產生的債權請求權。

加入債權怎么確?

1. 確認主體

加入債權一般由核心企業向保理公司出具《付款確認書》進行確定。

由核心企業出具的《付款確認書》中一般包含確認應收賬款債權具備合法、真實有效的基礎交易關系,供應商已完全履行合同義務,核心企業同意債務加入,確認應收賬款轉讓事實并確認付款,放棄抗辯權等條款。

2. 確認文件

融資性債權 / 保理債權是什么?

1. 融資性債權 / 保理債權

融資性債權 / 保理債權一般是指保理公司受讓供應商 ( 作為賣方 ) 對于項目公司 ( 作為買方 ) 的應收賬款債權而享有的對于項目公司的債權請求權。

保理公司基于應收賬款債權轉讓可以取得融資性債權的法律基礎在于《合同法》第七十九條規定,債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人。

債權的轉讓導致債務人的清償對象變更為受讓方,為了保護債務人的權益并使得債務的清償順利進行,根據《合同法》第八十條的規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。根據前述規定以及目前的司法實踐,債權轉讓通知債務人并非債權轉讓的生效要件,而是債務人是否可以就轉讓事項進行抗辯的前提。

基于上述分析,在供應鏈金融業務中,關于保理債權我們可以得出以下結論: (1) 供應商對于項目公司的應收賬款債權可以進行轉讓; (2) 應收賬款債權轉讓予保理公司時需向債務人發出債權轉讓通知 ( 明保理模式 ) ,沒有通知的 ( 暗保理模式 ) ,債務人有權向保理公司進行抗辯,如拒絕向其清償等; (3) 保理公司可基于應收賬款債權與加入債權同時要求項目公司與核心企業清償應收賬款到期債務。

融資性債權 / 保理債權怎么確?

1. 確認主體

融資性債權 / 保理債權的確認主體為項目公司與核心企業 ( 如有 ) 。

在傳統的供應鏈金融業務中,供應商在向保理公司轉讓基礎債權時一般會通過向項目公司發出《應收賬款債權轉讓通知》并取得項目公司《應收賬款債權轉讓通知回執》的安排進行融資性債權 / 保理債權的確認。如有核心企業債務加入的交易安排,則需核心企業出具《付款確認書》對融資性債權 / 保理債權進行確認。

如涉及供應鏈金融證券化業務的,則在保理公司將融資性債權 / 保理債權作為基礎資產向專項計劃進行轉讓時,一般會向項目公司與核心企業 ( 如有 ) 發出《應收賬款債權轉讓通知》以及取得《應收賬款債權轉讓通知回執》的形式進行確認。

2. 確認文件

融資性債權 / 保理債權一般情況下通過如下配套文件進行確認:

在供應鏈金融證券化業務中,除上述確權文件外,還需配套如下文件進行基礎資產的交割與確認:

在供應鏈金融證券化業務中,除上述確權文件外,還需配套如下文件進行基礎資產的交割與確認:

支付結算工具權是什么?

1. 支付結算工具權

根據《支付結算辦法》的規定,票據和結算憑證是辦理支付結算的工具。為方便理解,下文中,我們以票據作為支付結算工具的代表進行分析。票據作為支付結算工具可行使的權利一般是指票據基于票據關系所產生的票據權利。

根據《票據法》等法律法規的規定,票據權利是指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利,包括付款請求權和追索權。

付款請求權是指票據的債權人請求票據的債務人或其他付款義務人按照票據記載的金額支付價款的權利。當付款請求權未得以實現時,則可以行使追索權,即持票人向除主債務人以外的前手 ( 包括背書人或其他債務人 ) 請求償還票據金額及其損失的權利。

票據在供應鏈金融交易中頻繁使用的原因在于其天然的無因性,票據關系與基礎原因關系 ( 如貿易關系 ) 是相互割裂的,持票人只需證明票據債權債務的真實成立與存續,而無須證明自己及前手取得票據的原因,即可對票據債務人行使票據權利,這為供應鏈金融的支付結算提供了方便,提高了交易效率。

但上述的無因性不是絕對的,根據《票據法》第十三條的規定,票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人,進行抗辯。也就是說,對于直接發生貿易關系的雙方,當賣方的交付義務存在瑕疵時,買方可以根據前述約定拒絕履行票據項下的付款義務。但當賣方已將票據進行背書轉讓,票據受讓方對前述瑕疵不知情且已支付合理對價時,則買方無權基于其與賣方之間的交付瑕疵對抗票據受讓方的付款請求。

2. 票據權利與基礎債權

基于上述,票據關系與基礎原因關系具有相對獨立性,但票據的開立是否直接導致基于原因關系產生的付款請求權的消滅呢?當票據權利的行使未得以實現時,能否直接基于基礎原因關系債權要求買方付款呢?

法律法規層面并未就此做出回答,學理屆一般存在如下三種理論觀點: (1) 票據一經開立,基礎債權消滅,債權人僅能行使票據權利, (2) 兩種權利并存,債權人擇一行使后,另一權利歸于消滅 ( 休眠說 ) ; (3) 兩種權利并存,應先行使票據權利,當票據權利行使無效果時,則可行使基礎債權。

通行的理論與判例認為,當事人如已就票據權利與基礎權利進行明確的意思表示,則按照雙方的約定進行辦理。如意思表示不明時,一般按照第三種觀點即票據權利在先,基礎債權在后的順序進行辦理。

支付結算工具權怎么確?

1. 確認主體

支付結算工具權的確認主體為支付結算工具的出具人,具體到票據則為票據的出票人及共同債務人 ( 如有 ) 。

供應鏈金融業務中,票據權利一般由出票人及其共同債務人 ( 如有 ) 在《付款確認書》中予以確認:票據權利與基礎債權并存,債權人可擇一行使,出票人及其共同債務人 ( 如有 ) 履約后,另一權利歸于消滅。

2. 確認文件

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