?淺議公司為業績對賭提供擔保的效力

2019-02-14 09:50:00
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引言

隨著融資需求的增加、私募基金的興起,對賭協議在有效解決投融資雙方信息嚴重不對稱、無法準確估值目標企業等現實問題中發揮著不可替代的作用。

2012年,中國“對賭第一案”——海富案(蘇州工業園區某投資有限公司與甘肅某有色資源再利用有限公司、香港某有限公司、陸某增資糾紛再審案(【2012】民提字第11號)落槌,最高院以“投資人通過對賭條款可以取得相對固定的收益,而此種收益脫離了目標公司的正常經營業績、損害了公司利益和公司債權人利益”為由,為各地法院確立了“與目標公司股東對賭有效,與目標公司對賭無效”這一基本原則。

隨后,投資界在恐慌中探索出新的業績對賭模式,即投資人不直接與目標公司對賭,轉而將目標公司作為投資人與公司股東對賭的擔保人,借此來增加投資的收益保證。然而,對于此種新興對賭模式的效力,最高院在不同判決中作出了不同認定。

  一、   最高院對公司為業績對賭提供擔保的效力認定

筆者搜索了近幾年最高院判決中關于公司為業績對賭提供擔保的效力認定,歸納而言,分為以下三種:

1 、 擔保無效

山西某房地產開發有限公司、郭某某與鄭某某、潘某某股權轉讓糾紛案 (【2017】最高法民申3671號),玉門市某鐵業有限公司、汪某某、應某某與李某某、王某某、董某股權轉讓糾紛案(【2012】民二終字第39號)等案件中,最高院均否認了目標公司為股東回購義務承擔連帶保證責任的效力。

具體理由總結起來不外乎三點:第一,一旦公司承擔了擔保義務,本質上將發生公司回購本公司股權的情形,違反了《公司法》第一百四十二條(僅限于股份有限公司);第二,公司承擔擔保義務實質是公司向一方股東退還出資,違反了《公司法》第三十五條“公司成立后,股東不得抽逃出資”的規定;第三,公司承擔擔保義務將損害公司及債權人合法權益,違反了《公司法》第二十條第一款。

2 、擔保無效,公司承擔過錯責任

某資本管理有限公司與成都某科技發展有限公司、四川某智能科技有限公司股權轉讓糾紛一案(【2017】最高法民再258號)中,最高院認為:因投資人對目標公司提供的擔保未盡到審慎注意和形式審查義務,導致目標公司承擔連帶保證責任的約定無效,投資人自身存在過錯。而目標公司的法定代表人未經股東會決議授權、越權代表公司承諾對股權回購義務承擔連帶保證責任,其對該擔保條款無效也應承擔相應的過錯責任。最終,最高院并未以違反《公司法》直接認定目標公司為業績對賭提供擔保無效,而是從過錯角度,以該擔保違反法定程序判定目標公司承擔二分之一的賠償責任。

3 、擔保有效

2017年,強某某與曹某某、山東某生物技術有限公司股權轉讓糾紛一案(即“瀚霖案”,【2016】最高法民再128號)中,最高院認為,合同無效的判定應嚴格遵循法定主義,強某某已對目標公司提供的擔保盡到審慎注意和形式審查義務,目標公司提供擔保有利于自身經營發展需要,并不損害公司及公司中小股東權益,應當認定案涉擔保條款合法有效,目標公司應當承擔連帶清償責任。

該判決書的問世,似乎為投融資市場打了一針定心劑。  

二、“瀚霖案”的問世,最高院認可“公司為業績對賭提供擔?!钡膶€模式?

“瀚霖案”判決問世后,有聲音認為:這是對“海富案”奠定的“投資人與目標公司對賭無效原則”的全面否定,最高院顛覆了以往對“投資人與目標公司對賭無效”的看法,然而筆者并不贊同。

(一)公司直接參與業績對賭與公司為業績對賭提供擔保是兩個完全不同的概念

公司直接參與業績對賭,公司系對賭協議的一方當事人,直接享有對賭協議約定的權利、承擔對賭協議約定的義務,而公司為業績對賭提供擔保時,公司則是以擔保人的角色出現,僅享有擔保人的權利、履行擔保人的義務?!昂8话浮狈穸ǖ氖悄繕斯局苯訁⑴c對賭的行為,而“瀚霖案”承認的則是目標公司作為保證人的合法性,二者裁判的內容存在本質區別。

(二)“瀚霖案”與“海富案”效力認定的切入點并不相同

“海富案”從“損害目標公司利益”、“損害債權人利益”兩方面否認與目標公司對賭的效力,而“瀚霖案”從“程序合法且投資人已盡合理注意義務”、“投資用于公司發展,目標公司全體股東因此受益”兩方面認可公司為業績對賭提供擔保的效力。對比之后不難發現,兩個案件認定效力的切入點完全不同。

(三)從“海富案”到“瀚霖案”,司法實踐在個案中尋找利益平衡點

“瀚霖案”問世后,最高院相反判例仍不斷涌現。公司為業績對賭提供擔保,是一概有效還是在特定情形下無效?是要嚴格保護公司及第三人利益還是尊重商事主體意思自治?最高法作出的不同判決似乎告訴我們——司法實踐一直試圖在尋找個案的利益平衡點。

  三、公司為業績對賭提供擔保的效力探析

公司為業績對賭提供擔保,因其以協議形式呈現,其效力理應受到《合同法》相關規定的約束,符合《合同法》關于協議效力的形式要件和實質要件的要求;又因其系公司行為,還應受《公司法》調整,符合《公司法》對公司行為的規制。故而,筆者嘗試著分別以《合同法》、《公司法》為視角,探析其效力。

(一)以《合同法》為視角

《合同法》確立了鼓勵交易原則,除非存在《合同法》第五十二條規定的情形,否則不應輕易對合同作無效認定。同樣,公司為業績對賭提供擔保的效力,也應嚴格遵循法定主義,以有效為原則,以存在第五十二條規定的情形無效為例外。

司法實踐中,不少判決認為公司為業績對賭提供擔保違反了《公司法》強制性規定,故而直接援引《合同法》第五十二條第五款,認定該擔保協議無效。對于該觀點,筆者無法認同。

(二)以《公司法》為視角

1 、《公司法》第十六條明確規定,在經股東會或者股東大會決議后,公司可以為公司股東或者實際控制人提供擔保。

公司為業績對賭提供擔保,實質上是為參與對賭的股東提供擔保,根據《公司法》第十六條之規定,法律并不禁止公司為本公司股東提供擔保的行為,只要履行了內部程序即可。

即使該擔保存在程序違法的問題,也不能一概認定其無效,若相對人有合理理由相信該擔保已經公司內部合法程序,則出于對交易穩定性及善意相對人的保護,該擔保仍然有效。

2 、公司為業績對賭提供擔保并未違反《公司法》相關強制性規定

持反對聲音的判決無外乎認為公司為業績對賭提供擔保違反了《公司法》第一百四十二條(僅限于股份有限公司)、第三十五條以及第二十條第一款。然而,細細分析,公司為業績對賭提供擔保并未違反上述強制性規定。

第一,公司為業績對賭提供擔保與《公司法》第一百四十二條規定的公司收購本公司股份存在本質區別。公司收購本公司股份系公司以自有資金向股份出讓方購買本公司股份,而公司為業績對賭提供擔保時,一方面,股份的購買主體為對賭失敗的公司股東,投資人可能僅要求該股東履行義務,公司僅僅是為該股東的付款義務承擔連帶保證責任,且一旦公司承擔了連帶保證責任,可向該股東追償,公司并非該回購義務的最終責任主體;另一方面,股份轉讓完成后,該股份所有者為對賭失敗的公司股東而非公司本身。

第二,公司為業績對賭提供擔保不構成《公司法》第三十五條規定的抽逃出資情形。抽逃出資是指在股東在向公司出資后,將所繳出資暗中撤回,卻仍保留股東身份、原有出資數額的行為,該行為會導致公司財產的減少。而公司為業績對賭提供擔保時,一方面,支付回購款項的義務主體為被擔保的股東而非公司本身,公司承擔的連帶保證責任僅是一種或有債務,且公司一旦承擔該債務,有權向負有回購義務的股東追償,公司資產并未實際減少,只是部分公司資產以對被擔保股東的債權的形式呈現;另一方面,投資人收到股權轉讓款后不再保留股東身份和原有出資額,與抽逃出資存在本質區別。

第三,公司為業績對賭提供擔保,并不損害債權人合法利益、違反《公司法》第二十條第一款之規定。首先,公司承擔連帶保證責任后,若公司財產足夠覆蓋公司所有債務,就不存在損害公司債權人利益之說;其次,公司承擔連帶保證責任后,即使公司財產不能足額覆蓋公司債務,該擔保行為也不會損害公司債權人利益,如前所述,公司仍可向被擔保的股東追償,上述擔保既不構成公司回購自己股份、也不減少注冊資本,從而也就不會導致債權人利益受損的結果。此外,《公司法》第二十條第一款作為不完全法條,無法獨立作為請求權基礎,應與后兩款相結合來理解,而后兩款已經明確規定了若存在違反第一款規定的情形所引發的法定后果——濫用權利的股東承擔賠償責任、連帶責任。部分法院“擬制”出債權人及無法兌付的情形,機械地以該擔保違反《公司法》第二十條第一款認定公司為業績對賭提供擔保無效,是不可取的。

  綜上,筆者認為,公司為業績對賭提供擔保,從本質看,該行為是公司為股東提供擔保,只要其不存在《合同法》第五十二條規定的情形且滿足《公司法》第十六條規定的要件,不應輕易否定其效力,應在個案中具體分析該擔保是否存在法定的無效情形,以有效為原則,以無效為例外;從出發點看,公司為業績對賭提供擔保系公司為促成投資而采取的商業行為,是有利于公司發展及債權人利益的,相較于公司為股東提供的其他與公司發展無關的擔保,不應以更嚴苛的標準去臆斷其可能存在“減少公司資本”、“損害債權人利益”的情形,從而輕易否認其效力。


法條鏈接

1、《公司法》第十六條

公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

2、《公司法》第二十條

公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。

3、《公司法》第三十五條   公司成立后,股東不得抽逃出資。

4、《公司法》第一百四十二條

公司不得收購本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

(三)將股份用于員工持股計劃或者股權激勵;

(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份;

(五)將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券;

(六)上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。

公司因前款第(一)項、第(二)項規定的情形收購本公司股份的,應當經股東大會決議;公司因前款第(三)項、第(五)項、第(六)項規定的情形收購本公司股份的,可以依照公司章程的規定或者股東大會的授權,經三分之二以上董事出席的董事會會議決議。

公司依照本條第一款規定收購本公司股份后,屬于第(一)項情形的,應當自收購之日起十日內注銷;屬于第(二)項、第(四)項情形的,應當在六個月內轉讓或者注銷;屬于第(三)項、第(五)項、第(六)項情形的,公司合計持有的本公司股份數不得超過本公司已發行股份總額的百分之十,并應當在三年內轉讓或者注銷。

上市公司收購本公司股份的,應當依照《中華人民共和國證券法》的規定履行信息披露義務。上市公司因本條第一款第(三)項、第(五)項、第(六)項規定的情形收購本公司股份的,應當通過公開的集中交易方式進行。

公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

5、第五十二條 有下列情形之一的,合同無效:    

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

 

來源:陳慶波 夏禹   康達律師事務所  

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